一、案情简介

      广东省雪莱特光电股份有限公司（以下简称“雪莱特”或“公司”）原名广东华星光电有限公司，其成立于1992年，是一家具有自主创新能力的专业研发生产节能灯及其他特种光源和配套电子镇流器的广东省高新技术企业。从创业之初到企业准备上市的2004年，公司董事长柴国生一共多次向22名企业员工无偿赠与股份。雪莱特于2006年10月25日在深圳证券交易所上市，股票代码002076。雪莱特完全由自然人作为发起人设立，公司董事长柴国生和原副总经理李正辉等数十名高管均以发起人持有公司股票。

      2002年12月30日，为激励高管，原告柴国生与时任公司副总经理的被告李正辉签署《关于股份出让的有关规定》约定：原告将个人持有的公司3.8%的股权无偿赠与被告，被告从持有股权之日起至少在公司服务五年，双方同时约定了被告服务不满五年的处理办法。该3.8%的股权在公司上市及送股后，折合股票5223886股。

      就上述股权赠与，雪莱特于2003年4月1日办理工商变更登记。但在向工商部门提交的申请变更登记材料中，是一份包括原、被告在内的全体股东签署的《股权转让协议》。该协议第四条约定：“乙方（李正辉）必须在2003年4月30日前将购买股权的款项全部付清给甲方（柴国生）。”

      2004年7月15日，柴国生、李正辉双方签署《股权赠与协议》，柴国生又将个人持有的公司0.7%的股权无偿赠与李正辉，李正辉于同日作出《股权受赠承诺书》：自作出承诺之日起五年内，不得以任何理由从公司离职，否则向柴国生进行经济赔偿。双方同时约定了赔偿计算标准。该0.7%的股权在公司上市及送股后，折合股票962294股。

      2006年，因雪莱特上市而对外披露的文件，包括《招股说明书》、《法律意见书》、《律师工作报告》等，对于原告向被告赠送的3.8%的股权均表述为：被告受让原告所持有的3.8%的公司股份，成为新股东，并履行了相关的工商变更登记手续，股权转让价款106.4万元，价款已结清，本次股权转让不存在纠纷。

      2007年8月25日，即雪莱特上市后十个月，被告书面向雪莱特董事会申请辞去董事和副总经理职务。雪莱特根据公司章程于2007年8月27日召开第一届董事会第十五次会议，会议决议同意被告辞去副总经理职务；被告辞去董事职务自辞职报告到达董事会时生效，即2007年8月25日。2008年8月28日，被告与雪莱特办理了离职手续，并向雪莱特索取了《离职证明》。

      2007年9月29日，柴国生向广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）对李正辉提起民事诉讼。柴国生诉称，根据《关于股份出让的有关规定》的约定，原告柴国生将公司3.8的股权无偿赠与被告李正辉，被告自持有股权之日起，在公司服务时间不少于五年，若中途退出，无论公司市值多少，仅以股权原值（38万元）除以服务年限支付股权。该3.8%的股权在公司上市及送股后，现合股票5223886股。由于被告违反了服务期限的约定，应将其持有的公司股票返还给原告。此外，根据原、被告于2004年7月15日签订的《股权赠与协议》和《股权受赠承诺书》，原告将公司0.7%股权无偿赠与被告，被告自持有前述股权之日起五年内不得主动离职，否则将向原告予以经济赔偿。在公司股票已上市流通的情况下，赔偿金额计算标准为：受赠股份数（包括送股及公积金转赠股本）×离职之日公司股票交易收盘价。被告违反承诺于2007年8月28日主动离职，当日公司股票交易收盘价为20.05元/股，0.7%的公司股权在诉讼发生时折合962294股，总价值19293994.7元。因此，被告应赔偿原告经济损失19293994.7元。

      被告李正辉辩称，3.8%的公司股权并非原告赠与。2002年12月双方签订的《关于股份出让的有关规定》并未得到实际履行，当时划归自己名下的38万股股权实际是自己出资106.4万元现金从原告柴国生手中购买所得。这一点由公司股权变更时在工商登记部门备案的一份股权转让协议为证。此外，被告作为发起人股东，其所持股份自雪莱特上市之日起十二个月内不得转让，因此其从原告处受赠的0.7%的股份没有上市流通，因此，原告起诉书中所称的理由不能成立，不应按照2004年原、被告签订的《股权赠与协议》中约定的按其离职日交易收盘价计算赔偿金额。

      广东高院经审理后认为，本案为股权转让合同纠纷。双方以《关于股份出让有的关规定》约定了关于柴国生赠送李正辉3.8%股权事宜，该赠送行为尚待履行；雪莱特公司董事会于2003年1月14日作出的《董事会决议》内容，并未明确柴国生赠送股权给李正辉，即使有赠送的意思表示，但由于未在《股东名册》上登记，亦属于尚待履行的赠送行为。柴国生并未提供已履行赠与行为并已按《合同法》和《公司法》之规定办理登记的证据。而李正辉提供的2003年3月1日《股东会议决议》、《股权转让协议》、《招股说明书》等证据，其内容证明了双方对雪莱特公司3.8%股权的购买约定到购买行为完成的事实雪莱特公司并以此进行了相应的工商变更登记、《股东名册》登记和公司的招股上市，这些证据具有更强的证明力。关于另外0.7%的赠与股权问题，柴国生与李正辉签订的《股权赠与协议》和《股权受赠承诺书》合法有效，且已经履行。李正辉辞职，违反了受赠承诺，应依约承担赔偿责任。     

      2008年11月3日，广东高院作出一审判决：驳回柴国生对李正辉返还其持有的雪莱特公司股票5223886股的诉讼请求；李正辉赔偿柴国生19294014.7元。

      原、被告对一审判决均不服，均向中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）提起上诉。最高法院经审理后认为，李正辉在本案诉讼期间并未提交其支付股权转让款的直接证据，根据现有证据，不能认定其向柴国生支付了106.4万元的股权转让款，应认定柴国生与李正辉签订的《股权转让协议》未实际履行，李正辉系根据《关于股份出让的有关规定》建立的附条件的赠与法律关系获得雪莱特公司3.8%股权。

      李正辉虽未在《股东名册》登记，但其领取了2003年的股东分红，证明其在2003年已经具备了股东身份并行使了股东权益。因此，柴国生依据合同法可以行使撤销权的观点成立。但由于李正辉已经履行了赠与所附条件约定的大部分服务时间之义务，故李正辉应就其尚未履行的剩余4个月服务时间所对应的股份，退还给柴国生。

      2009年7月27日，最高法院对本案作出终审判决：李正辉赔偿柴国生19294014.7元，李正辉退还柴国生雪莱特公司股票348259股。

二、协议有效性探析

（一）“孰真孰假”：“阴阳合同”的效力
      本案核心争议是3.8%的公司股权是无偿赠与还是有偿转让？这背后的依据冲突在于，当事人私下签订的《关于股份出让的有关规定》是无偿赠与协议，经工商登记的《股权转让协议》是有偿转让协议。两者内容相互矛盾，应以哪一份协议为准？

      李正辉认为，《股权转让协议》经过工商部门登记，应认定为有效；《关于股份出让的有关规定》并未依据《合同法》、《公司法》等法规向工商管理机关登记备案，应属无效。

      这里存在两个层面的问题，首先，工商行政管理部门作为公司登记机关，其对公司股东变更登记、股权变更登记等事项仅作形式审查，而并不审查作为债权依据的《股权转让协议》是否公平、是否是当事人的真实意思表示、有无实际履行、履行有无瑕疵等。因此，被告李正辉提交的《股权转让协议》仅具备形式上的真实性，在内容上并不因为在工商行政管部门登记就认定其必然为“真”。因此，《股权转让协议》内容不能反应当事人的真实意思表示，被告仅以《股权转让协议》证明从原告处有偿受让股份，依据不够充分。其次，《股权转让协议》虽经工商行政管理部门登记，但在效力上并不优于原、被告所签订的《关于股份出让的有关规定》。原告和被告应当履行哪些义务、享有哪些权利，必须以双方真实意思表示的协议为准，而不是以是否登记为准。根据《物权法》的相关规定，股权在工商行政管理部门进行登记的作用在于公示其归属和变动，具有对抗第三人的作用，但登记不能证明权利的来源和取得方式。

      对于两份内容相矛盾、一个登记而另一个未登记、一为真而另一为假的两份合同，在实践中被称作“阴阳合同”（或“黑白合同”）。未经登记、但表达当事人真实意思表示的合同为“阴合同”；经过登记但内容不是当事人真实意思表示的为“阳合同”。对于“阴阳合同”的效力问题，通行判定标准是，除非合同是法律、行政法规规定必须办理登记、批准手续生效的情形，否则，以表达当事人真实意思表示的“阴合同”为有效。而股权转让合同并不是法律或行政法规规定必须办理批准、登记等手续生效的事项。

      被告还认为，雪莱特《招股说明书》等上市材料中关于有偿股权转让内容的披露信息，可以证明《股权转让协议》真实有效且得到履行。但是，《招股说明书》并不约束发起人之间的权利义务关系。另一方面，《招股说明书》等上市材料中的前述表述，其披露的“证据”来源仍是工商行政管理机关的登记。因此，《招股说明书》等上市材料具有对外宣示作用，但不能直接否定原告与被告之间基于真实意思表示所签订的《关于股份出让的有关规定》。在庭审中，原告提交了一份由雪莱特数名股东发起的《共同倡议书》，这些股东曾在《股权转让协议》上签名，《共同倡议书》明确说明被告有偿受让为虚，原告无偿赠与为实的情况。而被告未能就其有偿受让原告股权的主张，提供任何能够说明转让款支付方式、地点等内容的证据。

      两审法院均从民事诉讼证据“盖然性优势”的角度出发，广东高院认定李正辉提供的关于3.8%股权为有偿转让的证据的证明力，高于柴国生提供的关于3.8%股权为无偿赠与的证据的证明力，进而对原告的主张不予采信；而最高法院认为，根据李正辉提供的证据，不能证实李正辉关于有偿受让3.8%股份的主张，从而采信了柴国生的主张。从法院最终的认定来看，两审法院均没有采纳被告关于“《股权转让协议》经过工商部门登记，应认定为有效”的观点。

（二）返还全部还是部分：李正辉辞职的违约赔偿责任
      柴国生和李正辉于2002年12月20日订立的《关于股份出让的有关规定》中约定，“无论股票上市与否，李正辉从持有股票之日起，在华星公司服务时间不能少于5年”，“若中途退出，无论公司市值多少，一律按原值38万元除以服务年限支付股权。服务满5年后，其股票可按公司的实有资产（不包括无形资产）转让，或上市出售，公司有优先权。”柴国生认为，根据对约定内容的理解，李正辉服务不满5年，无论市值多少，柴国生有权收回所赠送的全部3.8%的股权，并按每年7.6万元给予补偿。

      最高法院认为，“以原值除以服务年限支付股权”的文字表述不清楚，且无法结合协议其他内容推断该文字对违约如何处理的准确意思，而双方对该内容有不同理解，因而对双方就违约处理内容的解读，法院均不予采信。最高法院认为，李正辉依据《关于股份出让的有关规定》自2003年1月1日持股后在雪莱特公司服务了近四年零九个月，尚有四个月的服务时间未满，按每月获赠股份的数额折合可撤销赠与的四个月股份数为348259股，对这部分股份，李正辉应退还柴国生。柴国生关于要求撤销全部赠与的主张，法院不予支持。

（三）“流通”还是“不流通”：0.7%股权的赔偿金额计算方式
      李正辉认为其从柴国生处受赠的0.7%的股份没有上市流通，因此不应按按其离职日的交易收盘价计算赔偿金。但这里需准确界定“上市流通”的概念。在2005年股改以前，上市公司股票分为流通股及非流通股，非流通股有包括国家股、国有法人股、社会法人股三种股票。被告持有的股票显然不属于此三种非流通股中的任何一种。2005年股票市场进行股权分置改革，实行全流通以后，新上市股票全部都是流通股。雪莱特是2006年10月25日上市交易的上市公司，其全部股票包括发起人持有的所有股票均为流通股，被告持有的股票当然只能是流通股，被告也不存在持有非流通股的可能性。因而原告认为，被告作为雪莱特公司的发起人股东、高级管理人员，其股票在公司上市后12个月期限内交易受限制，并不能改变其股票的流通股性质。原告的主张均得到两审法院的认可。

（四）激励还是不激励：上市公司“老板”们的股权激励困局
      柴国生诉李正辉案是迄今为止国内资本市场因股权激励而产生纠纷的第一大案件。柴国生承诺，诉讼所追回来的赔偿金和股份，仍将全部留作公司以后奖励骨干员工之用，其本人不拿一分一股。但本案所揭示出的上市公司股权激励行为可能隐含法律风险的问题，还是值得关注。

      股权激励是一种通过经营者获得公司股权形式给予企业经营者一定的经济权利，使他们能够以股东的身份参与企业决策﹑分享利润﹑承担风险，从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务。现代企业理论和国外实践证明，股权激励对于改善公司治理结构，降低代理成本﹑提升管理效率，增强公司凝聚力和市场竞争力起到非常积极的作用。为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作与持续发展，证监会发布《上市公司股权激励管理办法》（试行），与2006年1月1日起施行。

      但是，股权激励手段的有效性在很大程度上取决与经理人市场的建立健全，只有在合适的条件下，股权激励才能发挥其引导经理人长期行为的积极作用。在2007末至2008年初，不少上市公司高级管理人员通过主动辞职实现“巨额套现”，这些辞职高管们用于套现的股权，不少都来自于上市公司的股权激励。高管辞职套现行为虽不违法，但却严重冲击了资本市场的信心，并可能对相关上市公司的正常经营造成巨大负面影响，大大削弱了股权激励的功能。

      目前《公司法》、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》以及相关交易所发布的关于上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的规定，都对上市公司高级管理人员在职期间以及在辞职后减持股票的行为作出约束规定。但是总体而言，现有法规对上市公司高管辞职套现行为的监管力度仍然偏弱。从公司治理的角度看，在外部监管法规力度偏弱的情况下，相关公司在实施股权激励时就充分考虑相关的风险，并进行必要的制度安排，比如选择合适的股权激励工具，并对持股者的履职义务和减持进度等作更严格限定，尽可能实现持股者个人利益与公司整体发展利益的平衡。